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12 U 26/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Verkündet am 24.01.2008

In dem Rechtsstreit

hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 24.01.2008 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Pastewski, den Richter am Oberlandesgericht Beckmann und den Richter am Oberlandesgericht van den Bosch

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 19. Dezember 2006 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Neuruppin, Az.: 5 O 17/06, abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO. Die Berufungsbegründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. Der unter seiner Firma verklagte Beklagte stützt sein Rechtsmittel unter anderem darauf, das Landgericht habe verkannt, dass kein Anweisungsverhältnis im Sinne der §§ 783 ff BGB vorliege, sondern die Werklohnforderungen der Generalunternehmerin betreffend das von ihm ausgeführte Gewerk an ihn abgetreten worden seien. In diesem Falle sei ein Bereicherungsanspruch der Klägerin gegen ihn zu verneinen, eine Rückabwicklung habe vielmehr zwischen den jeweiligen Vertragspartnern zu erfolgen, sodass der Klägerin allenfalls Bereicherungsansprüche gegen die Generalunternehmerin zustünden. Der Beklagte macht damit eine Rechtsverletzung im Sinne von §§ 513, 546 ZPO geltend, auf der das Urteil beruhen kann.

2. Auch in der Sache hat das Rechtsmittel Erfolg.

a) Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 823 Abs. 1, Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 242 StGB wegen der Entfernung der Gasthermen von der Baustelle durch den Beklagten besteht nicht. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass die Klägerin das Eigentum an den Gasthermen (nebst Zubehör) nicht erworben hat. Ein Eigentumsübergang nach § 929 BGB ist nicht erfolgt. Es fehlt bereits an einer Übergabe der Gegenstände. Diese setzt voraus, dass der Veräußerer seinen Besitz an der Sache vollständig aufgibt (so schon RGZ 137, S. 23). Zu einer vollständigen Besitzaufgabe seitens des Beklagten ist es nicht gekommen. Der Bauhandwerker behält an Baumaterial, welches er zur Baustelle mitbringt oder anliefern lässt, jedenfalls bis zum Einbau Alleinbesitz, es sei denn, er gibt die Materialien in die Obhut des Bauherrn (Bund in Staudinger, BGB, Kommentar, 13. Bearb., § 854, Rn. 34). Die willentliche Aufgabe des Besitzes setzt wenigstens voraus, dass das Material teilweise - wenn auch nur probeweise - eingebaut wird (BGH JZ 1973, S. 658). Im vorliegenden Fall hat der Beklagte nach der Anlieferung der Gasthermen die tatsächliche Sachherrschaft über diese erlangt. Dieser Zustand hat sich im Folgenden bis zum Abtransport der Thermen nicht geändert. Die Thermen standen verpackt in den Häusern. Eine Montage, in der eine Besitzübertragung zu sehen sein könnte, erfolgte nicht. Auch sind die Thermen ein eigenständiger Teil des Heizungssystems, sodass die Installierung des Heizungssystems im Übrigen - zu dem ohnehin nichts weiter vorgetragen ist - den Willen zu einer Übertragung des Besitzes auch hinsichtlich der Thermen nicht erkennen lässt. Eine Besitzaufgabe seitens des Beklagten lässt sich schließlich nicht dem Abnahmeprotokoll vom 03.08.2005 entnehmen. So betreffen die Erklärungen der Abnahmeniederschrift nur das Verhältnis zwischen der Klägerin und der C... M... GmbH, belegen jedoch nicht einen Willen des an der Abnahme nicht beteiligten Beklagten hinsichtlich einer Besitzaufgabe. Auch folgt aus dem in der Abnahmeniederschrift enthaltenen Vermerk, dass die Gasthermen in den Häusern stehen und noch nicht eingebaut sind, nicht, dass der Besitz auf die Klägerin übergehen soll. Es ergibt sich lediglich, dass die Arbeiten insoweit noch fertigzustellen sind, ohne dass eine Aussage über den Besitz an den nicht eingebauten Thermen getroffen wird.

Die Klägerin hat das Eigentum an den Gasthermen auch nicht nach §§ 929, 932 BGB erworben. Auch ein gutgläubiger Erwerb nach diesen Vorschriften erfordert einen Besitzübergang (Bassenge in Palandt, BGB, Kommentar, 67. Aufl., § 932, Rn. 2).

b) Der Klägerin steht auch ein bereicherungsrechtlicher Ausgleichsanspruch wegen der Vereinnahmung der Zahlung vom 26.07.2005 durch den Beklagten nicht zu. Ein Bereicherungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB bzw. aus § 812 Abs. 1 S. 2 1. Alt. BGB würde entgegen der Auffassung des Landgerichts ohnehin lediglich einen Betrag von 6.125,00 € erfassen, da ein Vermögenswert dem Beklagten nur in dieser Höhe - durch die Zahlung des entsprechenden Betrages - zugeflossen ist. Mangels entsprechender von der Klägerin erlangter Vermögensposition kann hingegen Wertersatz für die von der Baustelle wieder abtransportierten Gasthermen nicht verlangt werden. Verfehlt erscheint auch der Verweis des Landgerichts auf eine Anweisung im Sinne von §§ 783 ff BGB. Bei der Anweisung nach § 783 BGB handelt es sich um ein Wertpapier, das dem Dritten

- vorliegend dem Beklagten - als Leistungsempfänger ausgehändigt wird, hingegen kommt es

- anders als bei einer Abtretung - nicht zum Rechtsübergang auf den Anweisungsempfänger (vgl. nur Sprau in Palandt, a.a.O., § 782, Rn. 4). Dem Beklagten ist zu keinem Zeitpunkt ein Wertpapier übergeben worden, damit er Forderungen der C... M... GmbH gegenüber der Klägerin geltend machen kann. Die C... M... GmbH und der Beklagte haben vielmehr einen wirksamen Abtretungsvertrag geschlossen. Die C... M... GmbH hat in dem als Abtretungsvereinbarung bezeichneten Schreiben vom 05.07.2005 erklärt, dass sie "sämtliche aus der Installation Heizung/Sanitär entstehenden Forderungen "aus dem Bauvorhaben" an den Beklagten abtrete. Damit sind ausdrücklich die zukünftigen Forderungen aus dem Bauvorhaben erfasst, sodass - anders als vom Landgericht angenommen - die Abtretung nicht ins Leere geht. Das Angebot zum Abschluss eines Abtretungsvertrages ist seitens des Beklagten auch jedenfalls konkludent dadurch angenommen worden, dass er in der Folge weitere Leistungen aus seinem Vertragsverhältnis mit der C... M... GmbH erbracht hat. Schließlich war die C... M... GmbH im damaligen Zeitpunkt in ihrer Verfügungsmöglichkeit über die ihr zustehenden Forderungen noch nicht beschränkt. Die entsprechenden insolvenzrechtlichen Verfügungsbeschränkungen ergaben sich erst aufgrund des Beschlusses des Amtsgerichts Neuruppin vom 14.07.2005.

Der am 26.07.2005 erfolgte teilweise Ausgleich der 13. Abschlagsrechnung seitens der Klägerin durch Zahlung an den Beklagten ist allerdings ohne Rechtsgrund erfolgt. Die Klägerin und die C... M... GmbH haben ausweislich der in Nummer 5 des Auftragsschreibens vom 10.03.2005 enthaltenen Bestimmung die besonderen Vertragsbedingungen (BVB) in den Vertrag einbezogen. In Nummer 2 dieser Bedingungen ist vorgesehen, dass Abschlagszahlungen mit 90 % der "unzweifelhaften Leistung" erfolgen. Da die C... M... GmbH nicht nur die Anlieferung von Baumaterialien, sondern auch deren Einbau schuldete, war eine unzweifelhafte Leistung in diesem Sinne erst gegeben, wenn die entsprechenden Baumaterialien verbaut waren, sodass Anspruch auf entsprechende Abschlagszahlung erst nach dem Einbau der Gasthermen bestand. Im Übrigen ist der rechtliche Grund für die Zahlung der Klägerin jedenfalls dadurch nachträglich weggefallen, dass der Werkvertrag zwischen der Klägerin und der C... M... GmbH nach § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B gekündigt und die vertraglich geschuldete Leistung des Einbaus der Gasthermen nicht erbracht worden ist.

Ein Ausgleichsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten, der durch die Zahlung der Klägerin unzweifelhaft bereichert ist, scheitert jedoch am Fehlen eines Leistungsverhältnisses zwischen den Parteien. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, hat die Rückabwicklung einer ungerechtfertigt vorgenommenen Zahlung an den Zessio-nar seitens des Schuldners grundsätzlich im Verhältnis zwischen Schuldner und Zedenten zu erfolgen, da der Zedent der Vertragspartner des Schuldners ist, er diesem gegenüber seine Leistung erbringen will und er dessen Insolvenzrisiko grundsätzlich auch zu tragen hat (BGH NJW 2005, S. 1369; NJW 1997, S. 461; NJW 1993, S. 1578; NJW 1989, S. 161 und S. 900; Lorenz in Staudinger, a.a.O., § 812, Rn. 41). Etwas anderes gilt dann, wenn besondere Gründe vorliegen, die es rechtfertigen ausnahmsweise im Wege der Durchgriffskondiktion unmittelbar einen Anspruch - und damit auch eine Leistung - im Verhältnis zum Zessionar anzunehmen (ebenda). Ein solcher Ausnahmefall kann etwa dann vorliegen, wenn eine Überzahlung ausschließlich auf das Verhalten des Zessionars zurückzuführen ist, etwa weil dieser mit großer Intensität zu einer Zahlung auf eine erste vorläufige Abrechnung drängt (BGH NJW 1989, S. 161; vgl. auch BGH NJW 1997, a.a.O.). Auch ist bei der bereicherungsrechtlichen Behandlung von Vorgängen, an denen mehr als zwei Personen beteiligt sind, eine schematische Lösung untunlich, es ist in erster Linie auf die Besonderheiten des Einzelfalles abzustellen (BGH NJW 1993, a.a.O., NJW 1989, S. 900). Hier ist ein Ausnahmefall im vorgenannten Sinne nicht anzunehmen. Es ist nicht ersichtlich und wird auch von der Klägerin selbst nicht behauptet, dass es zu der rechtsgrundlosen Leistung aufgrund eines gezielten Tätigwerdens des Beklagten gegenüber der Klägerin gekommen ist. Die Klägerin hat nicht einmal eine Kenntnis des Beklagten davon nachgewiesen, dass die an ihn geflossene Zahlung für die Lieferung (und den Einbau) der Gasthermen erfolgte, sodass schon aus diesem Grunde eine willentliche Mitwirkung des Beklagten an der Herbeiführung einer Zahlung durch die Klägerin nicht anzunehmen ist und sich der Abtransport der Gasthermen von der Baustelle - nach Kündigung des Vertrages zwischen der Klägerin und der C... M... GmbH durch die Klägerin und Aufforderung an die C... M... GmbH, die Baustelle zu beräumen - nicht als treuwidrig darstellt. Die Klägerin hat weder vorgetragen, dass der Beklagte Kenntnis vom Inhalt der von der C... M... GmbH gelegten 13. Abschlagsrechnung hatte noch dass ihm vor der Zahlung auf diese Rechnung in anderer Weise signalisiert worden ist, dass der Rechnungsausgleich nur deshalb erfolge, weil er die Gasthermen für den Einbau bereitgestellt habe, etwa dass es eine ausdrückliche Absprache unter Beteiligung des Beklagten gab, dass die Zahlung der 13. Abschlagsrechnung im Gegenzug für den Einbau der angelieferten Gasthermen erfolge. Weder in der Bereitstellung der Gasthermen noch in der Entgegennahme der Zahlung ist daher eine Einwirkung des Beklagten auf die Entscheidung der Klägerin hinsichtlich des Rechnungsausgleichs zu sehen, die die Annahme des Ausnahmefalls der Durchgriffskondiktion rechtfertigen würde. Auch das spätere Verhalten des Beklagten ist in dieser Hinsicht nicht ausreichend. Insbesondere die Entfernung der Gasthermen wäre allenfalls dann zu berücksichtigen, wenn der Beklagte neben der zwischenzeitlich erlangten Kenntnis des Gegenstands der Zahlung von 6.125,00 € - die bereits nicht nachgewiesen ist - zum Ausdruck gebracht hätte, dass er eine "Zahlungsbestim-mung" der Klägerin auch für sich als verbindlich ansehe - was ebenfalls nicht feststeht. Die von der Klägerin vorgetragenen Hilfstatsachen lassen den Schluss auf eine Kenntnis des Beklagten davon, dass die Zahlung von 6.125,00 € für die auf die Baustelle gelieferten Gasthermen erfolgte, nicht mit der erforderlichen Sicherheit zu und sind daher zu einer abweichenden Beurteilung der Rechtslage nicht hinreichend. Fehl geht die Annahme der Klägerin, es sei nicht glaubhaft, dass der Beklagte die Zahlung der 6.125,00 € nicht dem Bauvorhaben in S... habe zuordnen können. Entsprechendes hat der Beklagte nicht behauptet. Er hat lediglich in Abrede gestellt, gewusst zu haben, für welche konkreten Leistungen die Zahlung erfolgt ist. Diese Behauptung hat die Klägerin nicht widerlegt. Allein die Tatsachen, dass die Zahlung der Klägerin am Tage der Lieferung der Gasthermen erfolgte und dass die Direktzahlungen der Klägerin an den Beklagten sowohl auf die 13. Abschlagsrechnung als auch auf die 11. Abschlagsrechnung in unmittelbaren Zusammenhang mit zuvor von dem Beklagten gegenüber der C... M... GmbH gelegten Abschlagsrechnungen betreffend die entsprechenden Teilleistungen erfolgte, belegt nicht, dass der Beklagte wusste, welchen Inhalt die Abschlagsrechnung der C... M... GmbH hatten. Da die Klägerin nicht dartut, welche Höhe oder welchen genauen Inhalt die vom Beklagten gelegten Abschlagsrechnungen hatten, kann auch nicht angenommen werden, dass sich für den Beklagten aufdrängen musste, dass die ausgeglichene Abschlagsrechnung die Lieferung und den Einbau der Thermen betraf, was der Beklagte zudem in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unter Darlegung des Inhalts der von ihm gelegten Abschlagsrechnungen nochmals bestritten hat. Soweit die Klägerin den Beklagten erstmals nach der Entfernung der Thermen mit Schreiben vom 04.08.2005 auf den Zusammenhang zwischen der Lieferung der Thermen und der Zahlung hingewiesen hat, reicht dies zur Begründung einer Durchgriffskondiktion schon deshalb nicht aus, weil in diesem Zeitpunkt sämtliche Handlungen, an die zur Begründung eines Ausnahmefalles angeknüpft werden könnte, bereits erfolgt waren. Ebenso ist unerheblich, dass die Klägerin eine weitere Zahlung für Materiallieferungen in Höhe von 6.638,23 € direkt an den Lieferanten B... KG erbracht hat. Gleiches gilt für die behaupteten Verhandlungen der Parteien über eine direkte Beauftragung des Beklagten. Schließlich rechtfertigt auch die Behauptung der Klägerin, der Beklagte sei für die von ihm erbrachten Leistungen unter Berücksichtigung der für die Rückgabe der Thermen erhaltenen Gutschrift überzahlt, ein anderes Ergebnis nicht, da es insoweit allein um das Vertragsverhältnis des Beklagten zur C... M... GmbH geht.

Entgegen der Auffassung der Klägerin hat der Senat bei der Beurteilung der Sach- und Rechtslage auch nicht verspäteten Vortrag des Beklagten in unzulässiger Weise berücksichtigt. Es war vielmehr Aufgabe der Klägerin, die Voraussetzungen einer Durchgriffskondiktion darzutun. Diesen Anforderungen genügte der Vortrag der Klägerin nicht. Von daher kam es weder auf die Ausführungen des Prozessbevollmächtigten des Beklagten im Termin vor dem Senat am 28.06.2007 noch auf die Darlegungen im Schriftsatz vom 04.07.2007 an.

3. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 708 Nr. 10, 711 Satz 1, 713 ZPO.

Gründe, die die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO rechtfertigen würden, sind nicht gegeben und werden auch von der Klägerin, die ihre Anregung auf Zulassung der Revision schriftsätzlich in keiner Weise begründet hat, nicht aufgezeigt. Mit Rücksicht darauf, dass die Entscheidung einen besonders gelagerten Einzelfall betrifft - worauf der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich abgestellt hat - und auch nicht von der höchst- oder obergerichtlichen Rechtsprechung abweicht, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 6.971,07 € festgesetzt, §§ 47 Abs. 1 GKG.

Wert der Beschwer für die Klägerin: 6.971,97 €.

Ende der Entscheidung